■ 杭正亞

　　穩經濟，政府采購在行動。此前，財政部印發了《關于進一步加大政府采購支持中小企業力度的通知》，為中小企業吃下定心丸。

　　但是在實踐中，仍有少數采購文件出現了一些限制中小企業參與的情形，公告一發，質疑投訴隨即而來。此類行為嚴重影響了政府采購活動的公信力。為此，筆者進行了梳理，下列情形在實踐中應當避免。

　　資格技術的“門檻”，不能成為中小企業參與政采的“絆腳石”

　　在資格、技術、商務條件方面，中小企業一般均與大型企業存在一定差距。目前，以明顯的資格、技術、商務條件限制中小企業的現象已經不多了，但經常見到的是，通過設置各種隱性的資格、技術、商務條件限制、排斥眾多能夠滿足采購需求且愿意參與政府采購的中小企業。

　　資格條件方面的“攔”。如貨物采購中以采購項目的特殊要求，把“只接受制造商投標”列入資格條件，將代理商、經銷商攔在門外。而代理商、經銷商大多是中小企業，則會以“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”為由而質疑投訴。

　　技術條件方面的“堵”。有的采購文件依據某特定品牌或貨物的特定技術參數設置采購需求，單獨看每一技術參數似乎無問題，但公告后遭到質疑，因為只有一家品牌能滿足，將其他品牌參加政府采購的路全部堵住。采購人往往答復稱，這幾項技術參數是其項目的特殊要求，回答非?！扒擅睢?，質疑、投訴較難成立。

　　商務條件方面的“苛”。有的采購文件對商務條件規定得非?？量?，規定中小企業參加政府采購活動時，提供其他中小企業制造貨物的，應當同時提供貨物制造企業的《中小企業聲明函》，否則，不能享受價格扣除優惠，中小企業則以《政府采購促進中小企業發展管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十一條“任何單位和個人不得要求供應商提供《中小企業聲明函》之外的中小企業身份證明文件”的規定相抗衡。

　　從采購人的角度考慮，采購人是政府采購標的將來的直接使用人，對標的質量最為重視，往往更傾向與實力雄厚的供應商成交，采購到高端品質的貨物、工程或者服務，即使對于那些采購標的需實現的功能或者目標要求不高，需執行的標準、規范不多，質量、技術要求不嚴的采購項目，采購人也想“殺雞用牛刀”。

　　從中小企業的角度考慮，政府采購資金不是采購人自己掙來的，是納稅人的錢，《辦法》是為了促進中小企業發展的，在資格、技術、商務條件方面設置門檻，讓中小企業與大型企業競爭無疑要面臨窘境，使中小企業“望標興嘆”。

　　筆者認為，對資格、技術、商務條件的設置，應當進行必要的規范，一是根據政府采購法第二十二條第二款中的“采購項目的特殊要求”“供應商的特定條件”提出的資格、技術、商務條件，采購人應負舉證責任。二是對于采購人根據政府采購法第二十三條要求供應商提供的符合采購項目特定要求的資質證明文件，采購人也應負舉證責任。三是對于資格、技術、商務條件完全符合，即能夠通過資格審查、符合性審查且獲得相應部分滿分的，不能是唯一一家供應商。

　　評審因素的“篩子”，不能成為中小企業參與政采的“淘汰器”

　　在政府采購活動中，評審因素就像一個篩子，少數采購人、采購代理機構為淘汰實力不強的供應商，往往采用下列辦法：

　　將名目繁多、莫明其妙的證書設置為評審因素。如將“高新技術企業證書”“七星級品牌認證證書”“節能減排環保證書”“中國政府招標首選品牌”“社會責任管理體系認證證書”“反賄賂管理體系證書”“人員職業資格等級證書”等，設置為評審因素。從表面上看，對供應商并無差別待遇或者歧視待遇，但取得這類證書的背后卻有其他條件。如，高新技術企業認定時須成立一年以上，這意味著成立不滿一年的企業不能得分。在證書鑒別方面，采購人、代理機構很難有效鑒別、審查，往往將國家、省、市、縣各級別證書作為加分項，這導致許多與采購項目具體特點和實際需要不相適應的證書也能魚目混珠、濫竽充數，得到加分。而中小企業往往會缺乏這些客觀評審因素，不利于其提升競爭力。筆者認為：對證書設為評審因素的，一要防止證書的取得有對供應商注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件的要求；二要防止證書并非全國性的僅是地域性的；三要防止證書僅是特定行業才能取得，其他行業難以取得；四要防止證書與采購項目特點、要求和合同履行無關；五要防止證書的設立沒有法律依據或者國家規定。

　　將成年累月、同種同類業績設置為評審因素。中小企業一般成立時間較短，履行合同較少，項目類別單一，業績普遍不如大型企業。有些采購人為限制中小企業中標，往往在評審因素中以供應商參加同種同類業績作為加分項，如此一來，成立時間長、業績豐富的大型企業就會在評審中處于優勢地位。但成年累月、同種同類業績并不能完全鑒別、判斷某一供應商對該項目提供貨物、工程或者服務的質量與水平。事物總是發展變化的，如果過于強調業績，那么中小企業永遠會輸在起點上，促進中小企業發展的政策也將成為空話。筆者認為：為有利于中小企業參與競爭，對過往業績不宜設置過長的年限；不宜規定過于狹隘的同種同類項目業績，可以設置為類似項目的業績；業績評分不宜設置過高。

　　將無關緊要的獎項設置為評審因素。中小企業初創或者經受的曲折較多，其經濟效益、發展成果或者社會聲譽均需經多地、數年的考驗，才能得到政府、公眾和市場的認可，比起大型企業較難取得獎項。有些獎項僅是某些地方設立的，并不具有普遍性；有些獎項僅是某些行業才有的，其他行業與其不沾邊。采購文件盡管沒有限定特定行政區域與特定行業的獎項，但對于經濟活動限于少數地域、經營門類較為單一的中小企業來說也不公平，因為他們取得這些獎項的機會更少。有些獎項，許多人聞所未聞，與采購項目并無關系，也能在評審中得分，更會將中小企業擠出門外。筆者認為，對于作為加分條件的獎項，應具備下列條件：屬于全國普遍設立的獎項，防止受地域限制；屬于各行業都能獲得的獎項，防止受行業限制；獎項的取得無規模條件的限制；與項目、合同履行有關；設立的獎項具有法律依據或者符合國家規定。

　　將成交未卜的售后服務設置為評審因素。有的采購文件要求供應商在中標前設立配件中心、修理中心等服務機構，將配件中心儲備量、種類，服務中心的規模、距離等作為評審因素。對于中小企業來說，是否中標、成交還是未知數，投標前就要求設立售后服務機構，是一個無法承受的壓力，如不設立則不可能中標、成交。而采購人則主張，如無售后服務，或者服務力量過弱，或者距離過遠，會影響采購標的的使用功能，進而影響工作開展。筆者認為：在采購人與中小企業之間應當選擇較好的平衡點。一是要論證當地是否必須設立售后服務機構，如確實必須也可由供應商與當地服務機構簽訂合同來保證。二是不要求中標前設立，可由供應商投標前承諾在中標、成交后幾個工作日內設立，否則采購人有權取消中標、成交結果，由下一名中標、成交候選人遞補。三是在政府采購合同中強化對售后服務的違約責任，如在規定時間內未能及時提供售后服務或者提供售后服務質量不符合約定，由供應商承擔相應的違約金。

　　支付條件的“屏障”，不能成為中小企業參與政采的“攔路虎”

　　根據《辦法》第十二條規定，采購項目涉及中小企業采購的，采購人認為具備相關條件的，明確對中小企業在資金支付期限、預付款比例等方面的優惠措施。但是有的采購文件卻違反上述規定，在支付條件上設置了各種“屏障”。

　　違法延長支付時間。有的采購文件規定款項分期支付；有的還規定分兩年付款，從貨物驗收合格后計算；有的還規定從依法登記成功后計算，第一年支付50%，第二年支付50%。近年來尤其是新冠肺炎疫情發生以來，盡管國家持續大力扶持中小企業，優化營商環境，但由于中小企業資金周轉不暢，支付時間延長，這將使許多中小企業為政府采購項目墊付較多資金，而資金因支付周期較長又會影響企業繼續經營，使得許多有意參加政府采購者望而卻步。在政府采購中，采購人往往具有強勢地位，因此，《保障中小企業款項支付條例》第八條針對這一問題設置了嚴格的付款期限規定，即機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起30日內支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。有的采購文件卻公然違反有關規定，原因是采購人在促進中小企業發展方面法律政策意識不強。

　　強行將審計結果作為結算依據。有的采購文件強制要求以審計機關的審計結果作為結算依據，中小企業盡管不情愿，但也無力抗衡。根據《保障中小企業款項支付條例》第十一條的規定，機關、事業單位和國有大型企業不得強制要求以審計機關的審計結果作為結算依據，但合同另有約定或者法律、行政法規另有規定的除外。采購人往往必須接受審計機關對交易與項目等的審計，以確定是否存在損害國家利益的情況。但是，即使審計結果與合同約定價格不一致的，也不應當將審計結果作為結算依據，除非合同另有約定或者法律、行政法規另有規定。這里要注意的是，采購人要求以審計機關的審計結果作為結算依據，應當得到中小企業的同意，否則其效力可能受到質疑。

　　價格扣除的“陽光”，不能成為中小企業參與政采的“水中月”

　　對中小企業實行價格扣除優惠，經常會讓人“眼紅”。有些采購人為了既能讓中小企業享受價格扣除優惠政策，又能讓其他競爭者心服口服，往往再在國家規定之上層層加碼、增設條款、另提要求。比如：有的規定必須提供相應證明材料才能享受優惠，提供供應商注冊登記所在地的縣級以上人民政府中小企業主管部門的證明，全國企業信用信息公示系統內中小企業截圖等，制造貨物、承建工程或者承接服務的小微企業聲明函，這就違反了《辦法》第十一條的規定，即任何單位和個人不得要求供應商提供《中小企業聲明函》之外的中小企業身份證明文件。這些設置的條款與現行法律法規相悖，與客觀實際不符，使得國家對中小企業的優惠政策落空，極易引起中小企業的質疑、投訴，還會讓不少中小企業不愿意參加政府采購項目，造成合格投標人不足3家而廢標，影響政府采購活動的開展。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）